安徽华人律师事务所     陆曙光

 [内容提要]     有限责任公司是我国经济生活中数量最大的一类公司,在有限责任公司的运营期间,经常出现矛盾甚至形成公司僵局，究其原因，最重要的是在设立公司时股东对于公司章程未能加以足够的重视,对于我国《公司法》授权股东在公司章程中设定的保证公司良性运转的重要条款，未能及时加以设定。以至于出现问题以后，无法找出解决问题的依据和办法，既不利于保证公司和股东的合法权益，也增加讼累。

      本文试图从分析有限责任公司章程的法律属性着手，强调公司章程对于有限责任公司治理中的重要地位。分析有限责任公司实践中经常出现的问题，及其形成的主客观原因以及表现形式，提出应当在有限责任公司章程加以完善的几个重要问题，并根据实践经验初步提出予以完善的办法。即应当在有限责任公司章程中完善公司印章的管理；完善公司治理机构的设置，议事方式和表决方法；完善公司的财务分配制度。希望通过对于有限责任公司章程的完善，从源头上解决公司僵局问题。

      [关键词]     有限责任公司   章程   完善    完善思路和方法

 

      我国公司法将公司基本分为有限责任公司和股份有限公司两类。对于股份有限公司，特别是上市公司的管理，经过十几年的实践，已积累了相当的经验。对于股份公司的章程，中国证监会、国家经济体制改革委员会1994年8月制作了《到境外上市章程必备条款》，1997年12月中国证监会发布《上市公司章程指引》，股份公司的章程制定有章可循。但实践中数量最大的有限责任公司，直到目前，通用的仍然是办理工商登记时，由工商行政管理机关提供的固定格式的公司《章程》。在修改后的新公司法出台以前，设立有限公司的股东并不关注有限责任公司章程的设置，只是在上述格式《章程》中把一些需要具体填写的空格（如股东姓名、投资比例和数额、董事长姓名）据实填写后作为设立的新公司的章程。

     由于格式化章程的提供者从行政管理的角度出发，对有限责任公司章程内容的设定主要强调对公司的行政监管，基本上也是套用我国修改前的《公司法》及《公司登记管理条例》的一些原则性规定，无法针对每一个公司的不同实际，而且一些重要的问题毫无涉及，因而实践中当公司股东发生争议或公司出现其他问题后，当事人在章程中找不到解决问题的依据。所以我认为有必要对有限责任公司的章程加以讨论，并予以完善。

       一、公司章程的法律属性

      新《公司法》第11条规定“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力的行为规范。它的特征是：一、它由设立公司的股东依法制定；二、和法律、行政法规一样，依法设立的公司章程对该公司及股东、董事、监事、高级管理人员行为具有约束力。

      从强调公司章程效力的角度，有人形象地将公司章程比喻为公司的宪法。

      与法律、行政法规比较，公司章程有以下特点：

      （一）相同点：

      1、都适用于有限公司的管理；

      2、都是规范公司、股东、董事、监事、高级管理人员的行为规范；

      （二）不同点：

      1、设立的主体不同。根据我国宪法， 只有全国人民代表大会及常务委员会才有权制定、颁布法律 。国务院有权制定、颁布行政规章。而设立公司章程的主体是公司股东。

     2、依据不同。制定法律、行政法规必须依据我国宪法；而制定公司章程必须依据宪法、法律、行政规章。

     3、适用对象不同。章程只适用于特定的公司，而法律、行政法规具有普遍约束力。

     4、设立程序不同。公司章程由全体股东一致同意而成立；而法律、行政法规的制定程序依据我国《立法法》规定。

      关于章程的性质，我国台湾地区多称之为“合同行为”。根据台湾大学法律学院教授王文宇解释，我国台湾地区的合同和契约概念之间是有区别的，即：“合同行为与契约同属所谓之多方契约（即广泛契之约），其不同在于，契约乃是有两个相反方向之意思表示趋于一致而成立，即双方当事人之立场不同，但基于互相交换利益而达成之合意；而合同行为，多数意思表示仅有一个方向，即基于共同利益之促成，磋商后趋于同向之一致：”所以其分析认为：“合同行为与契约间之区分，可能流于纯概念法学之虞”。①

      王文宇教授同时认为：依据英国公司法第十四条，公司章程经登记后，即拘束公司本身以及公司之股东，其效果如同股东们已为该章程之签署；而股东依章程所交之股款，则好比股东对公司所负担之“特殊债务”。因此其认为，于英国法下，公司章程具有类似契约之效力。

      我国《公司法》并未规定公司章程的性质，但从我国目前实施的《民法通则》和《合同法》来看，我国法律对于合同和契约并没有严格的区分。所以我国大陆法学界一般认为公司章程是一类特殊的合同。

     （三）现行《公司法》在法律、行政法规和公司章程的适用顺序关系上作了三种规定：

      1、优先适用法律：如《公司法》第44条、第49条规定：股东会、董事会的议事方式和表决程序，“除本法有规定的外，由公司章程规定”，公司章程的规定不得违反法律规定，违反的无效，这主要体现在一些强制性规定上；

      2、优先适用章程：如《公司法》第43条第1款规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”。虽然法律有规定，但如果章程约定的与法律规定不一致时，依照章程；

      3、法律未规定，而授权公司通过章程自我设定：如《公司法》第13条“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长，执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当依法变更。”

关于公司章程的作用，学者一般认为除了有规范公司、董事、监事、高级管理人员行为作用以外，还有对抗第三人的作用。

      二、关于有限责任公司章程的完善

      关于公司章程的内容，一般分为必要事项和任意记载事项两类。

      我国《公司法》第25条对有限责任公司章程内容采取列举形式加以规定，其中必须载明的事项七项，即：

      1、公司名称和住所；

      2、公司经营范围；

      3、公司注册资本；

      4、股东姓名或者名称；

      5、股东出资方式、出资额和出资时间；

      6、公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；

      7、公司法定代表人；

      与修改前的公司法相比，剔除了股东权利和义务、股东转让出资的条件、公司的解散事由和清算办法。将“股东会会议认为需要规定的其他事项”列为第八项。显然这项是一个任意事项的规定。

      考察过去的格式章程，对于必须载明的事项均为遗漏，甚至将并非必须载明的事项均予列入，如关于公积金、公益金提取的规定。但是一旦出现问题，往往在章程中找不到解决的依据。原因在于，这种格式章程只是原  《公司法》规定的转述，而没有针对有限公司的具体特点，对公司法没有具体规定的问题事先加以规范。

      所以我个人认为：“股东会认为需要规定的其他事项”的合理确定是保障公司章程得以完善的根本保证。

至于哪些是股东会认为需要规定的事项，就必须弄清我国有限责任公司的现状和一般投资人对于有限责任公司的认识。

      实践中，投资设立有限责任公司的股东存在的最大问题是他们并未领会公司法人治理结构的实质意义，往往将有限责任公司与合伙、联营关系混为一谈。因而在有限责任公司的治理中往往出现两个极端：一是公司股东会、董事会形同虚设，大股东方利用委派人员担任董事长（特别是兼任总经理的董事长）的便利，一股独大，将公司化为己有或控股公司的分公司；一种是过分强调股东之间的相互牵制，使得公司治理结构充满矛盾和斗争。具体表现为以下几种常见情况：

      1、大股东利用其出任公司董事长的便利，控制公司，既不依法召开股东大会和董事会议，不让其他股东知悉公司运营情况，也不及时分配公司利润，导致其他股东只有出资义务，而无任何权益；

      2、小股东因为股东大会和董事会中均不具备过半数的表决权，无法通过表决的方式实现对董事、监事、经理等高级管理人员的制约，无法参与公司运营的管理；

      3、出现矛盾后，大股东不愿意收购其他股东的股份，依法虽可以对外转让股份，但鉴于公司的实际，其他人也不愿意购买其股份，导致小股东进退两难；

      4、公司运营数年，但一直不进行盈余分配，小股东要求分配利润的要求大股东充耳不闻，小股东又无法提出解散公司，进行清算；

      5、公司印章没有专人管理，往往成为抢夺对象，经常因公司公章而发生诉讼；

      6、公司运营神秘化，小股东无法真实了解公司盈亏的实际状况。

      从这些列举的情形看，容易出现问题的环节有两个，一是公司的治理结构的设置和表决方式；一是公司的利润分配和公司存续环节。

      为了充分保护小股东的合法权益，针对有限责任公司运营中经常出现的问题，我国《公司法》在此次修改时进行了必要的调整，在相应的条文中作了具体规定，如第16条规定了关于公司为股东提供担保的表决程序，第22条规定了公司决议的无效或被撤消程序。又如第30条规定了股东对公司财务资料的查询、复制权；第75条增设要求公司收购股权的规定；第184条增设公司请求法院解散公司的规定；这些规定一定程度上解决了以前出现上述问题无法可依的问题，但是仍然有一些问题未能解决，必须通过章程的制定加以约束和解决。

      有鉴于此，在设立公司时，即应当充分考虑公司运作中可能出现的问题，以股东会议决议的形式找出事先防范的办法，并记载到公司的章程中。

      以我对有限公司提供法律服务的经验，我觉得至少应当在章程中解决以下几个问题：

      1、完善公司的印章管理制度；

      2、完善公司治理结构以及议事方式和表决程序；

      3、完善公司的分配制度；

      （一）完善公司印章管理制度

      印章，特别是行政专用章是公司的印信，是公司对内、对外进行活动的凭据。关于印章的管理法规目前只有国务院1999年施行的《国家行政机关和企事业单位社会团体印章管理的规定》，但该规定除了具体规定企业印章的大小以及刻制的程序外，并未具体规定企业印章如何管理。公安部2002年曾经制定《印章治安管理办法（草案）》向社会征求意见，但其后一直未能形成有效规章。《公司法》和原先通行的格式化公司《章程》均未规定印章的管理。

      由于印章的重要性，往往最易成为抢夺的对象，通常出现两种情况，一种是公司的董事长和总经理为争夺公司支配权而争夺印章；一种是公司的其他印章管理人员，如聘用的公司经理、秘书或会计，为了满足自己利益而挟持印章。当其中一方持有印章，而另一方又无法通过董事会形成决议，要求持有人返还印章，无计可施时，最常见的做法是登报声明将原公章作废，而另行刻制印章。持有真印章的一方当然不甘罢休，便去公安机关报案，要求查处私刻公章的行为。当然实际上公安机关查不查处，不是特别关注的问题，无非是借助公安机关的强制手段，将另行刻制的印章收回而已。

       由于《公司法》只规定公司相关人员不得非法隐匿公司帐簿和财务资料，对于公司管理人员挟持印章如何处理没有规定，而另行刻制公司印章应当遵循怎样的程序，目前也无法可依。对于此类投诉，公安机关也感到棘手，往往最后不了了之。也有为争夺公司控制权起诉到法院要求返还印章的，但由于现行法律上找不到依据。而公司章程又未具体规定，即使人民法院判决将公司印章返还公司，仍然不能解决由谁持有的问题。

      现实问题使我们认识到，在设立公司之初，有必要将印章的管理问题作出具体安排，并通过股东大会决议将其写入公司章程。如果在章程中没有直接写入关于印章的管理制度，而是在董事会制定的公司管理制度中加以规定，那么至少应当在公司章程中留下指引，规定关于公司印章的管理由董事会制定管理规定，并依照规定处理。这样一旦出现印章争执，可以直接援引公司管理制度中的关于印章管理的条款，并将其上升到章程的位置。

      确立由公司什么人员管理印章，又是一个值得研究的问题。既要有利于公司的灵活运转，又要便于出现印章争执时，有处理的依据。实践中有不少公司采取出资股东共管的模式。这种模式看似平等保护各方利益，但一个关键的弊端是可能因为一个问题无法形成一致时，各方都无法使用印章。而一个处处相互掣肘的公司是无法适应市场经济中的竞争的。

      我的想法不妨借鉴我国《公司法》关于上市公司设立董事会秘书的做法，在有限公司章程中规定设立董事会秘书，专门负责保管公司的印章及其他文件档案资料，并设定相应的权利义务。为了防范股东一方委派的公司董事长、总经理利用职权强行占有公司印章，可以比照我国《公司法》第16条关于担保表决的方式，规定其他股东方可以召开临时股东大会或董事会，作出表决，要求其将印章返还给公司董事会秘书管理，如果董事会秘书本人听命于大股东或董事会，共同非法占有公司印章，损害公司利益，或有其他行为，损害公司利益。可援引章程召开临时董事会，撤换董事会秘书，另行委任董事会秘书。

      为了防范不属于股东一方委派的聘用公司总经理或其他人员非法占有公司印章，应在公司章程或管理制度中具体规定出现此一问题时的解决办法。如限令非法占有人在规定期限内交出印章，否则除请求执法部门予以处理外，为了保证公司的正常经营，可登报将原印章声明作废，另行刻制印章，并报工商、公安机关备案。

      对于不设立董事会和监事会的公司，也应比照以上思路在章程中加以具体规定。

     （一）完善公司机构以及议事方式和表决程序

      公司董事会的人员组成，一般也是根据各方投入的比例分配的，通常控股方委派的董事人数多余其他股东。如此以来，不论是召开股东大会还是董事会议，表决的结果通常均代表大股东的利益，除非各方意见一致。如何既能保证公司的正常运转，又能防止大股东滥用表决权，有必要对于机构的设置，议事方式和表决程序在章程中加以约定。

      关于董事会的组成，我认为可借鉴上市公司关于独立董事的规定，根据需要设置一名董事，此董事不从各方股东委派人员中产生，可以是公司的专职财务人员、法律顾问。由于此董事只对公司负责，而不需要直接听命于股东，在表决时，仅需考虑表决的内容是否有利于公司的正常运作，能够最大限度的保证董事会的议事效率。

公司机构的议事规则，通常指股东大会、董事会和监事会的议事方式和表决程序。关于有限公司相关机构的议事方式和表决程序，我国《公司法》第44条、第49条及第56条，均规定“除本法有规定的以外，由公司章程规定。”而所谓“本法有规定”者，具体为第44条第2款“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少公司注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经三分之二以上表决权的股东通过。”以及第16条关于公司为股东或实际控制人提供担保的表决程序。除此之外，均可以通过章程加以约束。

      股东大会、董事会会议和监事会会议三大机构会议的议事方式和表决程序，以股东大会和董事会议最为关键，也是最容易产生纠纷的所在。我认为议事方式中至少应当解决会议通知的形式、期限；出席会议的形式；会议及决议效力的确立原则以及表决方式等几个方面。

      关于会议通知的时间，我国《公司法》只在第42条规定召开股东会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东，对于董事会和监事会，均未规定时间。通知的形式未作规定。

      我认为公司在章程中有必要规定建立股东及董事、监事的通讯地址、方式的确认记录。根据股东、董事、监事书面确认的通知方式在召开会议前进行通知，同时对于董事会、监事会通知的时间加以规定。为了提高股东、董事、监事会议的效率，会议的议题应当在会议通知中写明。同时还应在章程中规定接通知后拒不到会的法律后果。

      关于会议的形式，《公司法》第38条规定如全体股东对股东会职权范围内事项以书面形式一致同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，除此以外，我认为均应采取集中会议的方式。

      经常出现的问题是有部分股东、董事、监事不履行职责，不参加股东会会议、董事会会议或监事会会议时，是否能够继续召开上述会议，会议作出的决议是否有效，我国《公司法》未作规定，因此就必须在章程中加以规定。

      为了防范大股东以及其委派的董事长、董事滥用权力，在公司章程中必须注明特定情况下，即使有大部分表决权的股东、董事、监事均不出席上述会议的情况下，其他股东、董事、监事有权继续举行上述会议，并且能够作出有效决议。只有如此，才能够和我国《公司法》第41条、第48条、第52条中关于董事长、副董事长、监事会主席、副监事会主席不履行职务或不能履行职务时，代表十分之一以上股权的股东、其他董事、监事仍能根据法律规定召集和主持上述会议的规定相吻合。否则即使能够召集股东会会议、董事会会议和监事会会议，作出相关决议的效力仍然无法确定。

      为了防止出现不必要的纷争，导致股东会会议、董事会会议和监事会会议变成大股东和小股东斗法的战场，应当在章程中尽可能详细地列明只有在哪些情况下，少数股东、董事、监事召集的会议以及形成的决议才有效力。总的原则应当以有充分证据证明大股东及其委任的董事长、总经理的行为严重损害其他股东及公司的合法权益为限。

     （三）完善公司的分配制度

      关于公司的分配制度，我国《公司法》在第八章《公司财务、会计》有所规定，具体到有限责任公司，第167条规定对当年税后利润，除依法提取法定公积金和任意公积金以外，依照《公司法》第35条的规定分配。而第35条的规定，原则上股东按照出资比例分取红利，但全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。

      这一原则规定，不能适用所有的公司，实践中经常遇到有些公司，如房地产开发公司，往往投入周期很长(一般至少三到五年），在开发期间并无利润分配。而且有些房地产开发公司，往往只针对某一个具体项目而设立，项目开发完毕，即行清算和解散。在股利的分配上，也往往并不完全根据出资的比例。对于这些特定公司，在设立时的章程中，就必须加以规定。

      对于这些公司，章程中就不能生搬硬套《公司法》中关于法定公积金提取和逐年分配利润的原则规定，而应根据公司的实际状况作出安排。可以将分配利润的方式改为项目开发完毕一次性分配。关于公司经营的期限也可以弹性规定为某一项目开发完毕，即行清算，如经公司股东会议决议继续经营，则另行修改公司章程。

综上所述，我认为由于公司章程在保证公司良性运转中具有重要和不能替代的地位，任何有限责任公司的股东在设立公司之初就必须充分预见到公司运行中可能出现的问题，下功夫完善公司的章程。唯有此，在公司运营中出问题时有处理的依据，及时化解出现的矛盾和问题，最大限度地保障公司及所有股东的合法权益。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

注释：

    ①王文宇：《公司法论》，中国政法大学出版社，2004版，第78页。

 

参考书目：

    ①王文宇《公司法论》，中国政法大学出版社，2004版。

    ②范健：《商法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000版。