摘要：股东代表诉讼作为公司法的一项新法律制度，在我国尚无充分的实践基础，他不仅表现在实体上，也表现在诉讼程序上。为实现该制度的价值目标，需要对该制度的创设的权利行使作出统一的认识，本文在此基础上，对该制度的几个操作面的问题做了一些简单的思考。

    关键字：代表诉讼  结构  价值目标  诉讼地位

 

    一、股东代表诉讼制度的由来及价值目标

 

    1、股东代表诉讼在境外沿革的简单回顾：考察股东代表诉讼制度的历史沿革，就不能不提到著名的“福斯规则”。1843年，英国维多利亚公园公司的两位股东对公司的５位董事及其他人提起了诉讼，指控他们对公司的财产不当运用、浪费以及不恰当地以公司财产做抵押。后经英国衡平法院的大法官威格拉姆最终裁定：本案原告无资格提起此种诉讼，此诉讼只能由公司提起。该案所创设的规则就是“福斯规则”。对该规则的内涵，金肯斯法官在爱德华兹诉哈立威尔一案中做了全面阐述：“对我来说，福斯诉哈博特一案的原则是这样的，首先，声称对公司实施了不当行为而能对此提起诉讼的恰当原告应当是公司本身（适格原告原则）；其次，如果所声称的不当行为能够由公司大多数股东予以追认并因此而对公司产生约束力（多数决原则），则公司的个别股东不能对此提起诉讼，因为道理很简单，公司大多数股东认可该种交易，则就此种行为提起的诉讼应当终结。”时间到了1881年，美国否定了该规则并确立了历史上有名的衡平规则94，允许小股东为公司利益提起代表诉讼。该规则确立后，逐渐得到世界范围内的认可，如法国法院在1893年认可了股东代表诉讼的提起权，20世纪中叶以后，更多的国家也对美国的这一制度进行了移植，如德国、日本、西班牙和我国台湾地区等等。

 

    2、股东代表诉讼在我国的发生、发展。1994年，最高人民法院在张家港市涤纶长丝厂诉香港吉雄有限公司案中复函认为，中方股东可以以长丝厂的名义起诉。可能是由于该复函未通过正式的立法程序在正式的法律文件中予以明确；又或者是该复函超出了93《公司法》的规定，在实践中不宜作为普遍规则适用，最终该案未对我国的股东代表诉讼产生里程碑式的影响。时间到了2003年，上海投资者向深圳福田区法院提交诉状控告三九医药董事长赵新先。该案先被福田区法院退回材料，后又被深圳中院告之“经请示不予立案”。这个被媒体称为“我国境内提起的第一起股东代表诉讼案”^①（参见《中国证券报》2003年4月9日，2003年4月22日，转引赵旭东主编《新公司法案例解读》，人民法院出版社2005年12月第1版，第343页。）“胎死腹中”。该两案虽未能对我国的股东代表诉讼的建立起到直接、明显的推动作用，但对引起实务界和理论界的重视和思考却是不可小觑的。2005年，我国《公司法》在第一百五十二条较为详细的规定了股东代表诉讼的相关问题，在该法随后的司法解释中又对相关问题从实务角度作了进一步的规范。^②（参见最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第四条）可以认为该公司法制度在我国正式确立。 

 

    3、为什么世界多国包括我国要设立股东代表诉讼制度，也就是说这一制度的价值目标在哪里？从美国著名的衡平规则94可以看到，该制度的诞生是为了保护小股东权益，从法律层面赋予小股东监督公司经营活动预防大股东滥用权利的重要法律手段。日本学者田中英竹和竹内昭夫甚至认为，代表诉讼是股东纠正董事或者多数股东的不当行为，维持经营伦理所能够采取的最有效的甚至是惟一的手段。^③（田中英竹、竹内昭夫，李薇译：《私人在法实现中的作用》，载梁彗星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社，2000版。）  有学者认为，在当今“董事会中心主义”的体制下，董事会的权力日益膨胀，加强对公司经营管理层的监督与制约就显得十分必要。为了避免因公司怠于行使诉权而使股东利益受损，有必要建立股东代表诉讼制度，赋予股东代表公司提起诉讼的权利。也有人认为，如果对公司经营者的权力不加约束与监督，“他们将有可能以法律所预想不到的方式不正当地行使法律以正当目的赋给他们的权力”，使公司成为违背公平与正义的工具。而代表诉讼正好是约束和监督公司经营者权力的最后制御手段。这些来源于对现实中出现的权益被侵害而得不到有效制度救济的困惑迫使人们寻求救济之道。法谚曰：“救济先于权利”，缺少适当救济的权利将不能存在。但很显然，股东代表诉讼是解决小股东权益被间接侵害的一种手段，且是一种技术性的手段。该制度的创立并没有能够回答为什么会要有股东代表诉讼这样一种制度？常言到，任何一个聪明人也经不住一字傻子连问二十个为什么，这句话背后隐含的真理是，聪明人在叙述或解释任何问题时，总有一个逻辑起点成为他的盲点，那就是不必论证和思索的终极依据，人们可以用不言而喻、不证自明、理所当然等等成语来指称。但问题绝非这么简单。人类社会的各种规范，虽各有目的，但存有共同目标：概以促进人类社会生活相安和谐有条不紊为其终极目标。道德、伦理、礼仪和宗教等规范属于心灵、发自内心，法律规范为非心灵、外界他律，可以认为，法律规范虽是人类社会生活中的最有效规范，但却是等而下之的。所以股东代表诉讼只能理解为是解决小股东权益被侵害的一种救济手段，而非预防和实现小股东权益不被侵害的法律制度。因此，我们不能因为有了股东代表诉讼制度而忽略法治本身的价值目标，我们应当进一步追问和思考股东代表诉讼本身的终极目标是什么，不是简单的小股东权益维护，而是旨在实现市场经济环境下各市场经济主体的行为符合法治的终极目标，只有在这样的背景下思考我们才能设计好、借鉴好域外法律制度给我们的启示。小股东利益损益和公司决策的正当性并非当然成比例关系，小股东利益受损和董事等的收益也非简单的线型关系。

 

    二、股东代表诉讼的结构模型和相关程序问题。

 

    1、前文说到，股东代表诉讼作为一种法律技术手段，其终极目标也是为了实现经济行为的和谐与有条不紊，小股东权益被侵害是实现这一目标的障碍，该制度当然要具备这样的一种清扫能力。05《公司法》在第一百五十条规定，董事、监事、高级管理人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。而这种赔偿责任的伦理根据是该法第一百四十八条的规定，第一百五十二规定，当出现第一百五十条的事实时，有限公司的股东，股份有限公司的符合特定条件的股东可以请求提起对相应责任人的诉讼，在被请求人拒绝提起诉讼或30日内不起诉等情形，相应的股东可以以自己的名义提起诉讼，他人侵害公司利益的依照执行。从《公司法》的上述立法规定可以看出，对股东代表诉讼的结构模型采取一种简单的方式，即主体、行为和责任，并没有作出作出特别的规定。这种以行为本位为出发点的立法模式并不能准确的反映该诉讼制度的特殊性。行为本位的立法往内追及心灵作用，因此以有无意愿决定行为是否有效、以善意恶意分别行为之效力，以是否注意定行为之责任。而代表诉讼的原因是股东主观上认为公司及相关高级管理人员未尽到“信义义务”，故法律赋予其诉权。但是现实告诉我们，对于信义义务违反在行为本位的立法模式下是难以通过外在行为作出及时和准确的判断的，尤其是及时性的要求难以在实务中得到实现。资源本位所着重者，乃生活资源之分配是否合理及外表之行为对生活资源所引发之变动层面④（参见曾世雄著：《民法总则之现状与未来》第5页-第7页，中国政法大学出版社2001年10月第1版。）所以从资源本位出发，只要赋有信义义务的有关责任主体不能证明现存之资源得丧变更结果符合信义义务，就应当推定中小股东的主张是成立的，而不要求中小股东有更大的举证义务。从此点出发，《公司法》第一百五十二条第二款规定的拒绝提起诉讼等并不能有效的实现经济秩序和管理秩序不发生紊乱之一目标。笔者以为，以资源本位的立法理念不仅能更好解决有关人员“信义义务”违背的后果，也更有利于预防该行为的发生，同时方便司法权遵循“商业判断标准”进行司法审查，避免出现“勤勉、注意义务”压制了董事们对商业风险做出理性反映的能力。所以，当股东代表提出诉讼请求时，公司的董事及相关高级管理人员赋有强制答复的法定义务，这种答复也是“信义义务”自然的延伸。在立法上进行答复程序的设计是赋予董事等高级管理人员在未引入司法权的情形下一种解释权力，这种解释权力能够有效的实现尊重公司高级管理人员的市场判断与决策权力，并为日后可能需要的“商业判断标准”提供有效的司法判断的证据材料。如果董事等负有“信义义务”的高级管理人员拒绝作出答复，在立法上视为违反“信义义务”的情形之一。这种以资源的得丧变更作为股东代表诉讼的立法模式，显然比行为标准的立法模式更有利于公司治理结构的完善以及司法权介入对董事等高级管理人员市场判断能力带来的消极影响。

 

    2、股东代表诉讼的几个程序性问题。（1）原告的资格确定。《公司法》司法解释从股东的持股时间和持股数量对代表诉讼的原告进行了设定。这里说明一下，持股时间的起算点按“解释”的规定，即自起诉之日向前推算满180日即符合持股要求。对于原告在侵权行为发生时是否必须持股，笔者以为根据“强化中小股东权益保护”原则，对此问题应持否定说。对于合计持股的时间目前亦宽不亦窄，合计持有即可。（2）被告。为了保护股东的正当权益，《公司法》第152条第2款和第3款规定了比较宽泛的股东代表诉讼被告。这种较宽泛的被告，不仅可以预防和救济公司机关组成人员滥用权利，而且可以阻止和消除第三人对公司的侵害，是我国《公司法》一个先进性的规定。（3）管辖法院。我国《民事诉讼法》未对股东代表诉讼的管辖问题作出规定。有观点认为，由于股东代表诉讼的实质原告是股东所在的公司，只是因为怠于或者拒绝提起诉讼而由股东提起诉讼而已，因此，在公司董事、监事等对公司负有违约或者侵权之债时，作为债权人的公司应当向哪个法院起诉，作为代表诉讼的公司就应当向哪个法院起诉。（参见李国光、王闯：《审理公司诉讼案件的若干问题-贯彻新修订后的〈公司法〉的司法思考》，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2005年第2辑，人民法院出版社2006年版，第75页）笔者以为，公司作为重要的商事主体，其成员及所涉及的法律管辖可能遍及全国各地，极容易出现地域管辖和级别管辖的冲突，如果不实行专属管辖会引起诸多问题，尤其是代表诉讼是针对特定高级管理人员等的违法、不适行为而提起的，如果这些致害人分处异地，则实行原告就被告的地域管辖原则困难很大，不仅原告疲于奔命，在诉讼上也不符合经济原则和效率原则，且这种情形对公司来说也是难以应付的，不合理的扩大了公司的成本支出。（4）代表诉讼的调解和撤诉处理。

 

    原告股东不是被侵害人本身，其个人的利益有可能与被代表的公司利益发生冲突，如果股东从个人利益出发，得到了额外的利益补偿，这显然完全背离了代表诉讼的制度目的，且该类诉讼往往牵涉到其他股东的间接权利，故原告股东对公司的实体权利不具有处分权。而调解、和解以及放弃、变更诉讼请求等诉讼权利均需以当事人享有处分权为基础。因此，原告变更诉讼请求的权利，应被限制在不损害公司利益的范围内；而请求调解、和解以及放弃诉讼的请求的权利在派生诉讼中应被排除。考虑到“调解原则”在我国根深蒂固的影响力，在立法上未明确排除调解原则的适用，应准许其他股东对和解与调解协议提出撤销之诉。

 

    三、股东代表诉讼中有关主体的诉讼地位问题。

 

    在股东代表诉讼中，其他股东和公司的法律地位是一个值得考量的问题，比如其他股东能否参加诉讼？公司是否必须参加诉讼？公司参加诉讼在诉讼中的地位又如何？

 

    1、考察美国的立法例，在美国的股东代表诉讼中，为起诉的其他股东的地位等同于集团诉讼中的集团成员，法律并不禁止其他股东参加诉讼。我国学者也认为，在第一次开庭前，如果有其他股东要求参加股东代表诉讼，应准许，因为这样可以使股东更具有代表性，分摊原告的诉讼风险，也有助于案件事实的查明。而在第一次开庭审理之后，则一般不应准许其他股东参加诉讼。（参见李国光、王闯：《审理公司诉讼案件的若干问题-贯彻新修订后的〈公司法〉的司法思考》，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2005年第2辑，人民法院出版社2006年版，第73页）。笔者以为，不论是第一次开庭前，还是其后，都不应当准许其他股东参加诉讼，因为这对诉讼的处理是没有多大帮助的，所持有的理由也不是准许其他股东加入诉讼的充分理由。不论是在开庭前还是后，加入诉讼只是有降低法院工作效率之害，并无对该诉讼的帮助之。

 

    2、公司在代表诉讼中的地位，在立法上是五彩缤纷，尚未形成统一的主张。如在日本，公司既非原告，也非被告，而是一种诉讼参加人，于原告之侧而参加诉讼。但在美国，《联邦民事诉讼规则》第23条明确规定，股东派生诉讼中公司必须作为被告参加诉讼，而且原告股东在起诉时就必须将公司列为被告。可见在这种立法例上，公司在派生诉讼中居于双重地位，一方面，由于股东所主张的乃是公司的权利，而且一切有利的判决都将归于公司，所以，公司乃是真正的原告；另一方面，由于公司怠于或拒绝以自己的名义起诉，因而成为名义上的被告，原告股东在提起诉讼时必须将公司列为被告。在我国，如上海法院曾认为，第一，将公司作为被告不符合我国的民事诉讼理论与制度结构。虽然股东代表诉讼源于英美，而且英美国家对这类诉讼的制度设计已经达到相当精密的程度。但这里需要考量的重要因素是法律文化背景和诉讼体制结构。英美国家的公司必须作为股东代表诉讼的被告，而且在实践中运作良好，这是因为它有一个庞大的规则体系保护。而我国无论《公司法》还是《民事诉讼法》，不论现在还是将来，势必无法造就出如同美国派生诉讼那样庞大的体系，因此，对公司在诉讼中的地位的设计，应当立足于我国的现实。笔者以为要么公司并不必然介入诉讼，要么只能作为共同原告，没有成为被告的可能性。理由简单的说，根据我国民事诉讼法的规定，被告必须是与本案有直接利害关系的、原告诉请的对象，显然在我国，如果将公司列为被告而该被告在诉讼系属中又非原告诉请的对象，且原告胜诉后的利益归属于公司，这种制度设计是令人难以理解的，而且与我国的诉讼理论与诉讼制度结构存在不可调和的冲突。公司可作为共同诉讼的原告。理由如下：（1）从我国民事诉讼的第三人制度来看，有独立请求权的第三人参加到已经发生的诉讼中来，必须是对该诉讼标的享有独立的请求权，从而将该诉讼的原告、被告一起作为共同被告。公司在股东派生诉讼中显然不具有此种地位。（2）从诉讼的目的看，可以说原告股东提起派生诉讼的直接目的是为了维护公司的利益，无论公司采取何种态度，它毕竟是该利益的归属者，而且公司参加诉讼的目的无非也是为了维护自己的利益。因此，它与原告股东在诉讼目的上存在一致性。（3）从系争利益的角度看，原告股东固然是基于对其股东权益的担忧，但在派生诉讼的提起上却表现为维护公司的利益，尽管对公司利益的维护主体有所差异，但利益本身并不分化，而是固定地归属于公司。（4）我国民事诉讼中的共同诉讼制度亦可容纳代表诉讼。由于代表诉讼中原告股东与公司在诉讼标的上是同一的，故符合我国民事诉讼中共同诉讼的要求；而且，原告股东起诉的效力及于公司和其他股东，故与共同诉讼中的非必要共同诉讼（或普通共同诉讼）不相适应，而应列入必要共同诉讼的范畴。

    股东代表诉讼制度作为我国《公司法》一个创新制度，该制度作为保障中小股东权益，维护公司秩序显然具有重大意思，但考虑到我国法律问题的复杂性和公司本身的大量不规范问题层出不穷，让该制度真正发挥其优势，需要大量的实践案例和理论研究，本文作了一些简单的介绍和论述，权当学习笔记，与同行交流。