安徽淮河律师事务所    张林

 

 

    【内容提要】非上市公司是指除上市公司以外的有限责任公司和股份有限公司。非上市公司股东大会普遍存在不规范的现象，由此产生的纠纷日益增多，引发的诉讼不断，制约了公司的健康有序发展，对非上市公司股东大会进行规范已成当务之急。

 

 

    本文提出在非上市公司股东大会中引入律师见证制度的观点，其目的在于进一步完善非上市公司的企业法人治理结构，保证市场经济主体的非上市公司能健康有序发展。

 

    鉴于上市公司股东大会律师见证制度已经建立，不在本文的探讨范围。一人公司只有一个股东，其对公司的经营发展有独立的决定权，故也不在本文讨论的范围。

 

 

 

 

    非上市公司的股东人数众多。其中，有限责任公司股东为50人以下，股份有限公司的发起人为2人以上200人以下，如此众多的股东人数，对非上市公司股东大会的合法性和合规性提出了更高的要求。

近年来，由于非上市公司的股东大会的召开不合法，损害公司利益、损害股东利益、损害国家利益的案例频发，这给公司的正常运转带来了严重的妨碍。

 

    【案例一】胡某诉安徽某药业股份有限公司股东权纠纷案

    2003年3月，原某制药厂通过改制设立“安徽某药业股份有限公司”，企业部分高级管理人员作为发起人成为股份公司的股东，其中胡某持股108万，占公司股份的3%。2006年月日，胡某因工作变动离开股份公司，公司召开股东大会在没有通知胡某到场的情况下，形成决议将胡某的股权转让给股东孟某（董事长）。胡某认为，其作为公司股东，公司召开股东大会应通知其到会，转让股权应与其协商，确定转让价格，转让行为应遵循平等自愿的原则，受让方应支付股权对价。公司股东会在明知转让协议不是胡某与孟某签字的情况下，仍然讨论该议案，并形成决议，损害了胡某的利益，遂向法院提起诉讼，请求法院确认股东会决议无效。

与此案同时进行审理的还有该公司的其它股东刘某等3人，案由均为确认股东会决议无效。

一审判决：股份公司股东会决议中关于胡某与孟某股权转让内容无效。

 

    【案例二】孙某诉安徽某铁路有限责任公司股东会决议无效案

     安徽某地方铁路有限公司是一家从集体企业改制而来的有限责任公司，2007年3月14日，公司召开股东会，在股东孙某不知情的情况下，股东会形成决议将其股权转让给其他股东，公司据此决议办理了工商变更登记。孙某委托律师向法院起诉，要求确认股东会决议无效，一审、二审判决孙某的诉讼请求成立，判决公司该次股东会决议无效。

 

    从以上两起案件看出，纠纷发生的原因都是因为股东会决议违法，决议内容损害了股东的利益。纠纷产生后，不仅影响了公司的正常生产经营，还给公司带来了讼累。有限责任公司作为人合公司，这样的纠纷无疑动摇了有限责任公司的人合性质，公司的长远发展的积极性受到挫伤。因此规范非上市公司的企业法人治理结构，特别是规范股东会显得尤为迫切。

 

    公司的股东会、股东大会是公司的最高权力机构，是公司法人治理结构的核心，防范和避免公司内部纠纷应从规范股东大会入手，由律师对股东会、股东大会的召集、召开程序、审议事项、表决程序、表决结果的真实性、合法性进行审查，从而减少和避免公司内部纠纷的发生，提升公司的运营质量。

 

 

     目前，我国的上市公司股东大会的律师见证制度已经建立并得到完善。中国证券监督管理委员会2006年3月16日发布的《上市公司股东大会规则》第五条明确规定：上市公司召开股东大会，应当聘请律师对以下问题出具法律意见并公告：1、会议的召集、召开程序是否符合法律、行政法规、本规则和公司章程的规定；2、出席会议人员的资格、召集人资格是否合法有效；3、会议的表决程序、表决结果是否合法有效；4、应上市公司要求对其他有关问题出具法律意见。

 

    上市公司股东大会中的律师见证制度可以直接引入到非上市公司股东大会中来。现在的问题是，几乎没有一家非上市公司的股东大会聘请律师做见证，一是法律和规章没有要求非上市公司的股东大会聘请律师见证，二是大多数非上市公司在没有发生纠纷时，认为没有必要聘请律师见证。

 

    中国证券监督管理委员会的《上市公司股东大会规则》仅对上市公司有效，而对非上市公司没有任何约束力，笔者认为，应当由国家工商行政管理局制定非上市公司股东大会的具体规则。

 

    （一）工商行政管理机关是公司的登记主管机关，非上市公司股东大会的决议，特别涉及到股权转让、股东变更、公司章程修改、减资、清算等事项都要报登记机关备案，因此应当由国家工商行政管理局来制定非上市公司股东大会的具体规则，作为对《公司法》的完善和补充。

 

    （二）在国家没有相关制度出台前，既有公司可以通过修改章程的相关条款来完善治理结构，新设公司可以在章程里补充相关条款，使律师见证股东大会的行为有章程依据，便于律师的依法介入。

 

    （三）工商行政管理机关在依据非上市公司申请，对有关登记事项进行变更时，应要求非上市公司提供经律师见证的法律意见书，如果没有提供，可拒绝办理变更登记。

 

 

     律师作为公司的法律顾问，或者作为公司股东大会聘请的专项法律顾问，应本着勤勉尽责的精神，认真审核股东大会相关的资料，独立公正地出具法律意见书，并承诺该意见书用于公司重大事项的变更。

 

    如果律师作为非上市公司的法律顾问，则凭非上市公司请求律师到会见证的书面通知作为授权依据。如非上市公司与律师事务所之间没有常年法律顾问合同，则应就该专项法律事务进行委托，签订《委托代理合同》并另行出具书面的《授权委托书》，取得承办本法律事务的授权。

 

    1、会前审查

    ⑴、股东大会召集程序是否符合法律和公司章程规定？【《公司法》第四十一条：有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

    有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。

    董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。】

⑵、审查股东大会的通知是否依法或者依公司章程送达？【《公司法》第四十二条：召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。】

律师审查验证上述材料主要对证据材料的真实性、合法性进行审查，辨别真伪，委托人提供的材料如果有疑问应要求其限期补正，如不能提供则不宜作出见证的法律意见。

 

    2、现场审查

    ⑴、股东身份审查与确认

    ①公司给股东签发的出资证明书与公司股东名册核对；

    ②股东本人身份证、代理人身份证、《授权委托书》；

    ③确认每个股东的出资额

    ④股东出席会议的签到

 

    3、表决程序审查

    ⑴对审议事项应当采用表决票的形式【《公司法》第四十三条　股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。】

    ⑵、根据表决情况，对照法律和公司章程要求，是否获得通过。

    ⑶、股东大会记录的审查【《公司法》第四十二条第二款：股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。】

 

    4、表决结果和决议的审查

 

    律师整个服务的成果体现在法律意见书上，撰写好法律意见书是见证业务的关键所在。根据笔者为上市公司服务的经验，结合非上市公司股东会或者股东大会的实际，对非上市公司股东大会的法律意见书应作如下设计：

 

××有限公司

××年定期股东大会股东大会【或者临时股东大会】

致××公司：

    ××律师事务所接受××有限公司（以下简称“公司”）的委托，指派××律师（以下简称“见证律师”）见证公司召开的××年度定期股东大会或者临时股东大会（以下简称“本次股东大会”）。

依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、以及公司章程的有关规定，见证律师对本次股东大会有关文件、资料进行了审验，并现场参与计票、监票，现就本次股东大会的召集和召开程序、出席会议人员的资格、召集人资格、股东大会的表决程序和表决结果等事项发表法律意见。

 

    一、关于本次股东大会的召集、召开程序

    本次股东大会由公司董事会提请召开，会议的时间、地点和审议事项已于××年××月××日以邮寄或传真或短信等形式通知股东。

    本次股东大会如期于××年××月××日××：××时在××地点召开，会议由公司董事长××主持。

    本次股东大会召集、召开程序符合法律、法规和公司章程的规定。

 

    二、关于出席本次股东大会人员的资格

    出席本次股东大会的股东为登记在册的公司股东。出席本次股东大会的股东或其委托的代理人共××人，代表的出资额为××万元，占公司登记出资的××.××%，出席会议的股东均有出资证明书，出资证明书与公司在登记机关登记的出资额一致，股东委托代理人持有书面授权委托书。

经见证律师审查验证，出席本次股东大会人员的股东资格有效。

 

    三、关于本次股东大会的表决程序和表决结果

    根据本次股东大会会议通知公告的提案内容，本次股东大会审议了以下议案：

    1、《××的议案》

    2、《××的议案》

    出席会议的股东或股东代理人对上述各项议案采用现场记名投票表决的方式进行表决。

    出席本次股东大会的两名股东代表与见证律师一道共同负责计票、监票。

    表决情况：1、《××的议案》赞成票××股，占参加本次股东大会有效表决股份总数的××%；反对票：××股，占参加本次股东大会有效表决股份总数的××%；弃权票××股，占参加本次股东大会有效表决股份总数的××%。2、1、《××的议案》赞成票××股，占参加本次股东大会有效表决股份总数的××%；反对票：××股，占参加本次股东大会有效表决股份总数的××%；弃权票××股，占参加本次股东大会有效表决股份总数的××%。根据表决结果，上述两项议案均获得有效通过。

 

    四、结论意见

    公司本次股东大会的召集、召开程序，出席会议人员的资格，股东大会的审议事项、表决程序均符合法律、法规和公司章程的规定，表决结果合法、有效。

                                                               ××律师事务所

                                                         见证律师： ×××

                                                         ××年××月××日

 

    法律意见书制作完毕以后，应送达非上市公司，根据非上市公司一般都由董事会负责召集股东大会的规定，意见书应当送达公司董事长或者执行董事签收。

 

    将整个工作过程形成的底稿、文件、材料进行归档。

    非上市公司股东大会的律师参与，能有效防范公司内部纠纷的产生，律师以法律专业人士的身份参与到公司的管理工作中去，对改进公司法人治理结构，规范公司的决策行为无疑会带来积极影响。该项业务以前律师参与较少，缺乏规范指引和实务经验，但可借鉴上市公司股东大会的一些规定和做法，针对非上市公司股东大会的性质和特点，坚持真实性、合法性两大原则，协助公司规范治理结构。相信该项制度的引入和广大律师的积极参与，非上市公司的治理结构会更加完善，公司的经营、发展会更加良性、有序。在金融危机形势下，帮助非上市公司谋求更快、更好发展具有积极意义。